农村产权资产融资担保问题分析
添加时间：2017-04-21 14:07:58 阅读次数：次
集体土地法律制度的强制性规定
《土地管理法》第2条第3款规定，任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以转让。该条第4款同时规定，国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。这就意味着，土地所有权除了向国家转让之外绝对杜绝向其他主体转让，集体土地的所有人亦不能主动抛弃土地的所有权。农村的有效产权资产，诸如大棚、猪舍、自有住房等等，与土地紧密相连，不能分割。基于所有权的权能分离，设定土地的使用权来进行担保，具有一定可行性，但仍然受制于国情。根据《担保法》第37条和《物权法》184条的规定，除了四荒资产（荒山、荒沟、荒丘、荒滩）的土地使用权和乡镇企业厂房等建筑物与土地同时抵押外，集体土地使用权是禁止抵押的。
现实操作上的不协调产生强烈掣肘
1.房地产分别抵押管理的矛盾
根据《物权法》第182条的规定，以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押，以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。而目前国家对房产和土地的管理机构是分开的，中央是住房和城乡建设部管理房产，国土资源部管理土地，地方上一般是住房和建设委员会或房管局来管理房产，国土资源局管理土地。房产和土地分头管理，导致在办理抵押登记时需要分别落实。虽然《物权法》规定了房随地走、地随房走的原则，但现实中如果仅到一个部门登记，即便抵押权有效，在实现抵押权时涉及到土地、房产的过户，没有另一个部门的配合，也无法完成。同时，客观上也存在土地或房产重复抵押的风险。大部分地区对于集体土地如何抵押、抵押权实现时如何实现集体土地使用权的转让，无论是立法还是司法上均无统一的规定乡镇企业厂房的抵押权到底如何实现，目前全国范围内仍未有明确、统一的规定，实现途径不明。
2.国土资源的多头管理不协调一致
《土地管理法》第11条第4款规定：“确认林地、草原的所有权或者使用权，确认水面、滩涂的养殖使用权，分别依照《中华人民共和国森林法》、《中华人民共和国草原法》和《中华人民共和国渔业法》的有关规定办理。”同时《海域使用管理法》也有海洋使用的规定。这就意味着国土资源中，未开发土地、耕地、林地、草原、海域、河流、湖泊、水面的确权、管理分别属于不同的部门，而对这些资产的担保，除了目前国家林业局出台的《森林资源资产抵押登记办法（试行）》和国家海洋局出台的《海域使用权管理规定》和《海域使用权登记办法》中，涉及到了抵押担保的问题，其他资源的担保均未涉及。
同样是国土资源，森林、草原、水面、海域、河道、滩涂均涉及到土地，除了对土地的利用和管理上存在差别外，主管部门繁多，缺乏统一、协调的抵押登记部门和抵押登记程序，对外抵押公示无统一机构，使得善意第三人利益难以得到保护，也是现实中抵押登记效力缺乏的重要原因。乡村企业的厂房被实现抵押权时，集体土地也应该一并转让。但转让该集体土地是否需要给土地所有人补偿，是否需要交纳土地出让金先征为国有？如果征为国有土地，司法部门不能直接决定，会受到地方建设用地指标的限制，国土部门不同意将如何处理？看似简单的抵押权实现问题，涉及到多部门、多方面的事项，也涉及到行政权与司法权的配合，所以实践中就变得尤为复杂。正是因为这些因素的存在，目前对集体土地上的厂房进行抵押，包括北京在内的诸多地方，均无明确的抵押权的登记、实现程序，形同虚设。因此，对于农村不动产的担保，即便是解除了法律上的限制，也需要有统一、协调一致的抵押登记制度和抵押权实现的配套体制，方可真正实现担保的意义。2013年3月第十二届全国人民代表大会第一次会议通过了国务院机构改革方案。中央编办负责人在对改革方案说明时称，“将房屋登记、林地登记、草原登记、土地登记的职责……分别整合由一个部门承担”作为整合国务院职能、提高行政效率的重点之一。通过此次国务院机构改革，有理由相信国土资源多头管理、实施方案不配套的局面会得到改善。
农村产权资产融资担保法律的突破与实践
突破集体土地不能有效担保的法律基础
法律对于土地承包经营权抵押效力的态度有一个变化的过程。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第15条明确规定，承包方以其土地承包经营权进行抵押或者抵偿债务的，应当认定无效。法律这样限制的目的是防止集体土地的对外转让，也防止集体土地的变相集中。此种状况直到2002年《农村土地承包法》颁布之后方有改变。《农村土地承包法》首次以法律的形式把集体土地使用权物权化，确定了一定主体稳定而明确的土地使用权权利，赋予其完全的占有、使用、收益、处分权利，在保留所有权的前提下，赋予了土地使用者完备的物权权能。与《土地管理法》、《农业法》相比，《农村土地承包法》第三章第五节赋予了土地使用权人多样化的流转权利，即在土地使用权转让时不仅方式多样，而且受让主体也基本没有限制，不仅本集体组织内成员可以受让，集体组织外成员也准许受让；不仅农民可以，农业组织、农业企业也不受限制。与原先《土地管理法》原则上限制集体土地对外流转的规定相比，实际上赋予了土地使用权人广泛的处分权，让土地使用权具备了完全的物权特征。
既然集体土地承包经营权可以有序流转，《担保法》《物权法》限制集体土地使用权抵押的态度意味着法律之间的冲突。赋予土地使用权的自由流转权利，是盘活土地，使土地使用权资源在全社会以市场的方式进行调配的前提。土地使用权既然具备一定的市场价值，在不改变土地用途的情况下，改变耕种、使用土地的主体并不会危及到粮食、农业的安全，也使土地的价值实现渠道变得多样化。权利人通过土地使用权流转后获得一定的收益，与通过融资或抵债等其他方式流转给他人，本质上并无区别。不限制土地使用权的流转，却限制土地使用权的抵押担保，本身就是矛盾的。
土地使用权的抵押担保实践
实践中，为了实现土地使用权的实质担保，产生了各种“带着镣铐跳舞”的方法。
1.国家部门规范的探索
国家林业局2004年颁布了《森林资源资产抵押登记办法》（试行），其中的森林资源资产包括林地，且规定“森林或林木资产抵押时，其林地使用权须同时抵押，但不得改变林地的属性和用途。”依此规定，当集体土地上的林权抵押权实现时，会导致土地使用权的转让，实际上是变相实现了集体土地使用权的抵押。国家林业局制定的《森林资源资产抵押登记办法》（试行）不属于《物权法》第184条“法律规定可以抵押的除外”中的“法律”，是明显突破担保法律规定的规范性文件。
国家海洋局《海域使用权登记办法》有海域使用权他项权利的登记规定，实际上是规定了海域使用权的抵押权利。海域虽然是国家所有，但是集体组织依法获得的海域使用权再发包给集体成员使用，也面临类似集体土地使用权的问题。另外，海域使用权并非《担保法》《物权法》明示的可抵押范围。因此，海域使用权的抵押也是对现行担保法律制度的突破。
2.地方上的实践
（1）自行其是的做法
为了对农村进行综合改革实验，全国诸多地方对土地使用权的担保问题，进行了有价值的探索。重庆、成都和武汉的做法大同小异，其基本的模式就是由地方权力部门自行制定农村土地、宅基地、房屋等产权资源的担保规范，然后制定配套的文书、权证，设立抵押登记机关，在区域范围内实现农村产权资产的抵押登记手续。其中武汉认为，土地承包经营权中承包权和经营权可以分离，承包权不能抵押，但是经营权可以。在此理解的基础上武汉市成立了农村综合产权交易所，把承包的土地依据承包合同等制作出《鉴证书》作为物权凭证，进行抵押登记，并由交易所作为登记机关出具他项权证。这些地方的做法面临的问题是，地方“小法”与担保法律的国家“大法”存在明显冲突，难以复制。对此地方司法部门要么不认可，要么谨慎处理，持消极态度。重庆市高级人民法院于2012年6月出台了《关于为推进农村金融服务改革创新提供司法保证的意见》中，虽然认为“审理涉及农村土地承包经营权、农村居民房屋、林权抵押的纠纷案件中，当事人依照重庆市人民政府《关于加快推进农村农村金融服务改革创新的意见》等文件规定设定的抵押权，人民法院应当认为有效。”但是同时强调，“要妥善执行涉及农村土地承包经营权、农村居民房屋、林权抵押纠纷案件。以农村土地承包经营权、农村居民房屋、林权设定抵押的，当债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现抵押权的情形时，应优先在村集体经济组织内处置。在该集体经济组织内不能处置的，可以由政府指定的有关机关收购。”
（2）在法律边缘游走的做法
北京市农业融资担保有限公司认为农民把承包或承租的农村土地享有对外继续转租的权利，利用权利质押的规定对转租权进行质押，作为担保的方式，并部分实现了在公证处的质押登记。理论上讲，剩余承包年限的土地承包经营权具有一定价值，对外转租也符合《农村土地承包法》的规定。但其本质上是土地使用权的权利转让，虽然叫做质押但实质上仍然是土地承包经营权的抵押。而根据《担保法》《物权法》权利质押的有关规定，土地转租权并非是一个明确的可质押权利，基于物权法定的原则，此类权利质押的合法性受到质疑。
（3）独辟蹊径的权利让与模式
吉林省金融办目前推行的“土地收益保证贷款”做法，是目前最贴近法律实际，并不直接与现行担保法律制度冲突的模式。其基本做法是，农民把一定年限的土地承包经营权先行转让给政府成立的“物权中心”，物权中心再为农民提供担保，农民从银行获得贷款。如果不能按期偿还贷款，物权中心替农民还款后，来处置受让的土地承包经营权。这种被人民银行称为“吉林模式”的做法，实际上是有效利用了《农村土地承包法》允许土地流转的规定，以提前受让债务人的权利为反担保的一种让与担保模式。但《担保法》第40条、《物权法》第186条均规定“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”产权人把土地承包经营权提前让与给物权中心，实际上就是把一定的承包经营权抵押给了物权中心作为反担保，显然是在物权中心未实际替借款人代偿前就已经实现了物权的转移，是典型的让与担保。虽然法律没有禁止让与担保的规定，但这种做法直接违背了前述的担保法律规定，是典型的流质（抵）条款。虽然吉林省在大力推广这种做法，但此方案依然带有清晰的法律瑕疵。同样在吉林省的延边自治州施行了家庭农场模式，即把土地集约化形成大规模农场，然后拿集约到的土地办理“农村土地经营权他项权证”，以此权0证向银行抵押贷款。该模式本质上与武汉的做法类似，不再赘述。
从地方的不同实践情况看，对农村产权融资的探讨均是建立在农村土地承包经营权可以流转的基础上开展起来的，但都带有明显的不足。2013年11月中国共产党第十八届中央委员会第三次全体会议通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中，未来中国农村产权资产的趋势主导方针是“稳定农村土地承包关系并保持长久不变，在坚持和完善最严格的耕地保护制度前提下，赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能。”明确了集体土地使用权的物权担保的合法性趋势。2014年中央一号文件《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》中也明确指出“在落实农村土地集体所有权的基础上，稳定农户承包权、放活土地经营权，允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资。有关部门要抓紧研究提出规范的实施办法，建立配套的抵押资产处置机制，推动修订相关法律法规。”但是从政策到法律的转换需要长期的过程。目前各地实行的土地使用权的抵押担保模式，依然需要法律层面上的梳导和完善，任重而道远。
转自中国担保杂志
（作者单位：北京市农业融资担保有限公司）